在新能源建设项目中，总承包方为了转移业主发包方欠付工程款的风险，在与下游专业分包商签订的建设工程分包合同或者与供货方签订的采购合同中，在结算条款中约定：待总承包方收到业主发包方付款后，再支付给分包方或供货方，这即是工程款支付背靠背条款常见的一种约定方式。
工程款支付背靠背条款是指在结算条款中约定，付款方向收款方付款，以第三方完成一定作为为前提条件。我国建设工程领域付款背靠背条款最初是参考国际咨询工程师联合会（FIDIC）合同体系1994年《土木工程施工分包合同条件》第16.3条（d）的规定，“承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款额包在承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但雇主尚未向承包商支付上述全部金额，而这不是由承包商的行为或违约引起的（the Contractor has included the amounts set out in the Statement in his own statement in accordance with the Main Contract and the Engineer has certified but the Employer has failed to make payment in full to the Contractor in respect of such amounts, providing such failure is not due to the act or default of the Contractor）”,随后，在我国建设工程领域开始广泛被参考使用。
在司法实践中，各个法院和仲裁院对该条款的性质认定不一，对于工程款支付背靠背条款是付款条件，还是履行期限，存在诸多不同的理解。甚至部分法院和仲裁院认为工程款支付背靠背条款违反公平原则而不予支持，导致工程款支付背靠背条款形同虚设，总承包方的工程款结算风险防范力度不足，在发包方拖欠工程款的情况下，总承包方面临巨大的资金压力。本文将对工程款支付背靠背条款的性质与效力进行法律实务解析，并提出若干条总承包方风险防范的建议。
对于背靠背条款是付款条件还是履行期限，可以参照《民法典》第一百五十八、一百六十条中关于附生效条件和附生效期限民事法律行为的规定。《民法典》第一百五十八规定，“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。” 《民法典》第一百六十条规定，“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”前述《民法典》规定的附条件和附期限均适用于合同生效与否的问题，但是付款条件和履行期限是指合同成立生效后合同条款的履行，虽然两者存在一些差异，但是仍可参照适用《民法典》的相关规定来理解付款条件与履行期限。
学理界通说认为，条件是不确定的事实，期限是必然到来的。如果认为背靠背条款是付款条件，则直到条件成就时，收款方才有权要求付款方付款。按照法律的要求，作为条件的事实必须是因其自然进程发生或不发生的，不能收到任何一方当事人的不当影响，否则都难免对他方当事人产生不公平的结果。《民法典》第一百五十九条规定，“附条件的民事法律行为，，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”这就是条件成就或不成就的拟制。这里不正当，主要是指当事人的行为违背了诚实信用原则的要求[1]。如果总承包方怠于向发包人提起诉讼或者仲裁进行工程款追索，或者虽然提起了诉讼或者仲裁，但是不积极履行执行程序，均可能被法院认为总承包方不正当阻止条件成就，而视为条件已经成就，需向分包方付款。
如果认为背靠背条款是履行期限，则法院可能认为背靠背条款对履行期限约定不明，适用《民法典》的合同漏洞填补规则。根据《民法典》第五百一十一条第四项的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间” 那么总承包方在合理期限内就应当付款给分包方。
笔者更倾向于认可背靠背条款为付款条件条款，且为混合条件，即条件成就与否取决于当事人及第三人的意思。将背靠背条款解释为付款条件还是履行期限应该从更符合当事人订立合同时的目的即缔约动机出发。附期限条款应该有明确的到期期限，但是分包方在承揽业务、与总承包方签订分包合同的过程中，应当且能预见到新能源项目因为宏观政策和用地政策、业主经营管理、自身资金实力等方面的原因，存在业主不能支付工程款的可能性，分包方愿意订立合同也即表示了愿意承担相应风险的效果意思，属于商业风险的范畴，背靠背条款应该为未来不确定发生的事实，因而为付款条件条款。
笔者检索新能源项目建设工程领域裁判文书后，发现司法实践中的主流观点认为背靠背条款为付款条件而非履行期限，列举2个案例如下：
案例1：江苏省徐州市中级人民法院在徐州基桩工程公司、江苏汉皇安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（(2019)苏03民终25号）中认为背靠背条款为附条件条款，且付款人已对业主申请强制执行，付款条件已成就，付款人应当向收款人付款。
浙江聚鼎公司系徐州宜丰公司热电建设工程的EPC总承包方。江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称“汉皇公司”）分包土建工程后，将桩基工程分包给徐州基桩工程公司（以下简称“基桩公司”），双方于2014年6月4日签订《桩基工程分包合同》。基桩公司、汉皇公司于2014年6月4日签订《徐州宜丰三堡热电有限公司2×30MW生物质热电工程桩基工程专业分包合同》，2016年11月25日，基桩公司（乙方）与汉皇公司（甲方）签订《结算协议》第2.5条约定的“汉皇公司按照业主支付工程款的进度同比例支付基桩公司工程款”。江苏省徐州市中级人民法院认为，基桩公司、汉皇公司《结算协议》中约定了“背靠背条款”，即约定了“转包人收到上手支付的工程款后，再向转承包人支付”的条款。“背靠背条款”性质上属于附条件的合同条款，即一方向另一方付款，以约定的条件成就为前提。涉案工程竣工、结算至今已过数年时间，徐州宜丰公司仍未付款。徐州宜丰公司、汉皇公司拖延付款的时间已超过双方《结算协议》中约定的最晚付款时间节点。考量双方当事人在订立《结算协议》时的真实意思表示，考虑到业主方徐州宜丰公司目前支付能力较差，考虑到汉皇公司就其向徐州宜丰公司主张的工程款已进入法院强制执行环节、且双方执行中存在协商和解行为等情形，本案应综合认定为基桩公司向汉皇公司主张工程款的条件视为已经成就。此外，在“背靠背条款”约定的付款时间节点与协议上另行明文约定的最晚时间节点发生矛盾的情况下，应视为该协议对相关付款时间节点的约定不明。综上，汉皇公司以上述“背靠背条款”条款为依据、主张其在本案中不承担给付基桩公司工程款责任的理由不能成立。
案例2：北京市第三中级人民法院在利兴凯（北京）能源系统技术有限公司与上海创豹智能科技有限公司合同纠纷二审案（(2022)京03民终16590号）中认为付款条件为附条件条款，付款人不正当阻止付款条件成就，视为付款条件已成就。
2018年6月25日，上海创豹智能科技有限公司（以下简称“创豹公司”）作为乙方与甲方利兴凯（北京）能源系统技术有限公司（以下简称“利兴凯公司”）签订《合同》，乙方创豹公司作为技术顾问在山西忻州区域开发符合甲方利兴凯要求的光伏发电项目，并约定利兴凯公司支付尾款的条件为凯特公司向其付清合同款。对于该付款条件，北京市第三中级人民法院认为，“《民法典》第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。涉案《合同》关于服务费的支付约定了支付条件，即保德项目供货合同全部货款已收（不含质保金）。从客观情况看，凯泰公司并未足额支付利兴凯公司货款，并未达到合同约定的支付剩余服务费的条件；但利兴凯公司在经仲裁裁决并向太原中院申请执行的执行程序中，在法院已经冻结凯泰公司名下可供执行财产即案外两家公司股权时，利兴凯公司表示暂不申请处置，并由执行法院裁定终结本次执行程序，客观上阻却了向创豹公司支付剩余服务费条件的成就。利兴凯公司主张此系执行法院的原因，并非利兴凯公司放弃执行权利，但并未举证予以证明，且利兴凯公司亦未举证证明其后续已向执行法院申请恢复执行或该执行案件已恢复执行，故一审法院认定利兴凯公司向创豹公司支付剩余服务费的条件应视为成就，并无不当；据此，一审法院认定利兴凯公司应向创豹公司支付剩余服务费，依据充分，本院予以维持。”
关于背靠背条款的效力，部分法院认为工程款支付背靠背条款违反公平原则而无效，但是笔者认为单纯的背靠背条款并没有违反法律、行政法规的强制性规定，且未违背公序良俗，不存在《民法典》规定的无效的情形，该条款应为有效。如果分包合同本身存在违法转包、分包、挂靠等情形而导致合同无效的，则其中的背靠背结算条款可能也无效。若认为背靠背条款违反公平原则，则为可撤销条款。
（一）背靠背条款无效的情形
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）第一条第二款约定承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同而无效。《民法典》第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该约定主要指可以参照工程价款的计价方式和计价标准的约定，背靠背条款属于结算条款，不属于可参考的范围，所以当建设工程合同本身无效的情况下，背靠背条款也可能随之无效。
（二）背靠背条款可撤销的解释路径
《民法典》第一百五十一条规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为显示公平的，该民事法律行为为可撤销的法律行为”。若背靠背条款违反了公平原则也应为可撤销。《民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”所以不管无效的或者被撤销的背靠背条款都自始没有法律约束力，法律后果相同。背靠背条款被法院认定无效，还是可撤销，总承包方作为付款人均逃脱不了付款的义务。
案例3：青岛特锐德电气股份有限公司、中国电建集团福建省电力勘测设计院有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案（(2022)兵11民终71号）。
新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院认为，福建电力公司抗辩双方约定付款方式为其收到了由新疆光电公司支付的EPC项目的对应进度的进度款为前提。上述条件依赖于工程款支付义务人福建电力公司需收到新疆光电公司支付的对应进度的进度款为前提，这种附条件的设置是特锐德公司欲实现工程款的债权完全取决于新疆光电公司是否向福建电力公司支付对应进度的进度款，该条件的设置使特锐德公司能否实现债权处于不确定的状态，属于将福建电力公司的风险转嫁给了特锐德公司，剥夺了特锐德公司按照《EPC分包合同》约定主张工程款的权利，限制了特锐德公司的民事权利，显然违背公平原则和诚信原则，故对福建电力公司的抗辩意见不予采纳，福建电力公司应当向特锐德公司支付剩余工程款。
（三）背靠背条款有效的解释路径
《民法典》第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”，背靠背条款并不存在前述《民法典》规定的无效的情形。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第22条规定，“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”该规定中认可背靠背条款的有效性，但是总承包人仍应积极履行工程款的催讨义务，若怠于履行催款义务的，视为付款条件已成就，且总承包人应承担相应的举证责任。在前述案例2中，法院也持有该观点，在总承包商怠于履行工程款催讨义务的情况下，视为付款条件已成就。
案例4：中国能源建设集团云南火电建设有限公司与中国华电科工集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书（(2019)云民终1456号）中，总承包人履行了催收义务收，且分包方对背靠背条款单方出具了承诺函的情况，云南省昆明市中级人民法院完全支持了背靠背条款的约定。
2013年8月18日原告中国能源建设集团云南火电建设有限公司（以下简称“火电公司”）与被告中国华电科工集团有限公司（以下简称“科工集团”）签订《云南华电昆明发电有限公司2×300MW机组脱硝改造工程建筑安装工程合同文件》，该合同约定由原告火电公司负责“云南华电昆明有限公司2×300MW机组脱硝改造工程建筑安装工程”的施工。同时火电公司向科工集团作出《建筑安装施工合同特别承诺函》，该函件第6条明确承诺：如果贵公司不能如期收到业主方关于本工程建筑安装的进度付款（包括预付款、进度款、验收款、考核金或质量保证金等），贵公司可以顺延对我单位的付款，我单位保证不因此而提起任何仲裁或者诉讼。该承诺并不违反我国强制性、禁止性法律规定，双方均应遵守执行。先被告已经为工程施工垫付了巨额资金，在业主未能支付工程款项的情形下，原告起诉被告给付工程款违反其书面承诺，不应获得法律的支持。被告对于业主拖欠的工程款多次催要，已经尽到催收义务。云南省高级人民法院认为，《建筑安装施工合同特别承诺函》系火电公司向科工集团作出的单方意思表示，不属于格式合同。对于火电公司认为《建筑安装施工合同特别承诺函》系受胁迫出具的上诉观点其亦未提交证据予以证明。故一审认定《建筑安装施工合同特别承诺函》系火电公司对自身权利的处分，该《建筑安装施工合同特别承诺函》对双方均有约束力并无不当。
案例5：中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司、甘肃省安装建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审案（(2021)最高法民终662号）中，最高人民法院认可了背靠背条款的有效性，但是在付款履行过程中，工程款不能与合同相一一对应，而未被法院所支持。
2012年12月，金塔万晟光电有限公司（以下简称“金塔万晟公司”）作为业主方与中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司（以下简称“华东电力设计院公司”）签订《总承包合同》，约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程。2013年9月11月，华东电力设计院公司与甘肃省安装建设集团有限公司（以下简称“甘肃安装公司”）分别签订了《基础和组件支架安装施工合同》、《土建施工合同》、《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》。最高人民法院认为，从华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的内容看，只有《基础和组件支架安装施工合同》有由业主方金塔万晟公司全部支付工程款后，华东电力设计院公司再向甘肃安装公司支付工程款的约定。在案涉各方均已确认甘肃安装公司完成了57.6MW安装的情形下，鉴于支付7500万元的前提条件，即完成100MW光伏电站工程的条件已经发生变化，各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。一审法院认定华东电力设计院公司在支付工程款时，并未列明已给付的7300万元所指向的具体款项。华东电力设计院公司应当依据《基础和组件支架安装施工合同》、《土建施工合同》、《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的约定，向甘肃安装公司支付所欠35866674.74元工程款并无不当。故华东电力设计院公司关于一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误的上诉请求，本院不予支持。
在新能源项目建设工程领域，一些大型发包方有自己的采购系统，发包方为了监督总承包方专款专用，每笔对应的分包款有单独的审批流程，在该系统中，可以将发包方的付款与下游分包商的供货一一对应，总承包方和分包方均易于举证证明总承包方是否已收到发包方的对应的分包工程款。但是若总承包方未专款专用，且背靠背条款约定不明，则法院可能以工程款支付对应的分包项目不明为由，要求总承包方履行付款义务。
笔者认为，工程款支付背靠背条款在无违反法律行政法规规定无效的情况下，为有效条款，且法律性质为付款条件的条款。在实践中，总承包方和分包方应分别注意背靠背条款的风险防范。
（一）总承包方的风险防范
将工程款风险转移给下游分包商的约定总体来说不被商业价值理念和司法实践所提倡。背靠背条款在司法实践中对总承包商并不能完全起到工程款支付隔离风险的作用。
为了加强背靠背条款的有效性，总承包方应向分包方进行特别提示说明及充分披露第三方风险的义务，使分包方充分理解背靠背条款的风险，例如可以要求下游分包方出具特殊单方承诺函或者签订风险共担协议，避免背靠背条款被法院认定为格式条款而无效或者违反公平原则而被撤销。
背靠背条款应明确具体，具有可执行性，避免后期合同履行发生变更而导致付款条件已不可能发生，而被认定为履行期限。
总承包商若怠于向业主履行催款义务，法院可能会以付款条件视为成就为由，判决总承包方承担付款义务。总承包方在新能源项目工程管理中仍应加强工期、质量、业主付款进度方面的管理，在业主怠于履行付款义务时，积极履行催款义务，保障自身和下游分包商的合法权益，促进新能源项目建设的健康发展。
（二）分包方的风险防范
分包方或供货商在合同中应尽量避免签订背靠背合同条款。若合同中需要引入背靠背条款，可以为背靠背条款设定一个最迟履行期限，还应积极收集总承包方怠于向业主进行工程款催讨的证据。
在起诉时，分包方可以考虑直接起诉总承包方；在总承包方不具有偿还能力的情况下，可以考虑利用代位权直接起诉业主方。
在诉讼中，分包方应要求总承包方对业主付款情况承担举证责任，若分包合同存在违法转包、分包或挂靠等无效的情形，分包方可以主张背靠背条款相应无效。
【注释】
[1]参见王利明，《民法》，中国人民大学出版社，2018年1月第7版。第132-133页。
胡婧，北京德和衡（上海）律师事务所，执业律师
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